No entanto, não é dessa forma que a administração pública entende, tampouco será dessa forma que irá fiscalizar as despedidas de trabalhadores das empresas.  Inclusive, o INSS sinaliza que irá proceder a cobrança da contribuição das despedidas efetuadas nos últimos cinco anos!

Delimitada a questão sobre a qual iremos nos debruçar, cabe referir o alegado fundamento legal positivo, qual seja, Decreto 6.727 de 12 de janeiro de 2009, que alterou o regulamento da previdência social, Decreto nº 3.048/1999.

E ainda, cabe mencionar os pontos sobre os quais devemos analisar esse novel dispositivo legal nas curtas linhas desse artigo, ou seja, qual a base econômica que recebeu competência pelo legislador constituinte para a utilização na contribuição social da empresa? Qual a conseqüência jurídica, de eventuais desvirtuamentos no exercício da competência legislativa? Sob o aspecto formal, o Decreto 6.272/2009 poderia alterar base de cálculo do tributo? Sob o aspecto material, a incidência da contribuição social da empresa sobre o aviso prévio indenizado, tem autorização constitucional? Qual a recomendação ao contribuinte sobre essa nova incidência tributária?

Por óbvio, ainda haverá outros vários pontos a serem cotejados, mas acredita-se que enfrentando a questão sob o prisma constitucional, exercitando uma análise formal e material da competência legislativa tributária no caso, para ao fim apontar uma solução jurídica, ter-se-á feito um bom trabalho exegético.

Análise constitucional.

Toda e qualquer análise jurídica, que pretenda se aventurar por uma demanda pontual intrigante entre as mais diversas universalidades do ordenamento jurídico brasileiro, deverá, por certo, partir de um profundo estudo das premissas constitucionais.

Aquele que mais conhece a constituição federal, melhor opera com o direito. Em especial no direito tributário brasileiro, terreno infértil à cultura do “bom-senso” jurídico, e acolhedor do estudioso sistemático do ordenamento.

Essas contribuições sociais encontram seu suporte de validade detalhado no artigo 195, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, e são indicativas de tributação sobre a base econômica: salários e demais rendimentos oriundos do trabalho.

Desse modo, a regra matriz de incidência tributária desses tributos pode ser assim definida, conforme prescritivo do artigo 195, inciso I, alínea “a” da CF/88:

Hipótese Tributária permissiva da incidência:

Critério material: pagar ou creditar salários e demais rendimentos do trabalho;

Critério espacial: território nacional.

Critério Temporal: instante do pagamento ou creditamento do salário e demais rendimentos do trabalho.

Conseqüente normativo possível da incidência:

Critério pessoal: sujeito ativo a União, sujeito passivo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei.

Critério quantitativo: base de cálculo: montante da receita ou faturamento auferidos; alíquota: percentual definido em lei.

Essa materialidade permissiva da incidência tributária confere relação de pertinência com o ordenamento, atribui validade às regras de tributação e eficácia à ação do órgão fazendário federal, na consecução dos objetivos de tributação.

São dois, portanto, os fatos da vida social que permitem a incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 195, I, alínea “a” da CF/88: (i) pagamento de folha de salários em razão de serviços prestados na vigência de relação de emprego; e (ii) pagamento de remuneração ao trabalhador que preste serviços sem vínculo empregatício.

O que permite uma interpretação contrario sensu, de que a exação fiscal que não atender ao critério definido constitucionalmente, padece de suporte de validade, ab initio.

A contribuição social sob análise guarda relação com o artigo 146, III da CF/88, implicando que as normas gerais em matéria tributária deverão ser inseridas no sistema através do veículo Lei Complementar, especialmente, as definições sobre base de cálculo. O artigo 150, I, da Carta Magna, impõe a observância da estrita legalidade para os conteúdos verbais de exigir e/ou aumentar o tributo, sem precedente e legítima lei. E ainda o inciso III consagra os princípios da irretroatividade e da anterioridade. E por fim, o artigo 195, §6º da CF/88 preconiza exceção especial ao princípio da anterioridade, fixando o termo inicial para a vigência da lei que tenha instituído ou modificado tais contribuições para 90 (noventa) dias após a data de publicação do referido texto legal.

Inconstitucionalidades do Decreto 6.727/12.01.2009.

 A alteração do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) retirou a vedação à incidência de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado, o que na verdade, introduziu no sistema nova exação tributária, conforme já explicitado acima.

 Desse modo, por força do Decreto 6.727/2009 há a incidência de contribuição previdenciária da empresa e do empregado sobre os pagamentos de aviso prévio indenizado.

 Sob o prisma formal, o poder regulamentar do poder executivo não tem autorização constitucional para incluir bases econômicas sob a exação da contribuição previdenciária, que conforme foi explicitado, sujeita-se ao princípio da legalidade estrita, do artigo 150, inciso I da CF/88.

 O caminho correto a ser adotado pelo legislador, seria a edição de lei complementar para a inclusão de alteração da base de cálculo da contribuição do art. 195, I, a da CF/88, como atendimento ao permissivo constitucional, para então alterar através do mesmo instrumento de criação, a norma legal regulamentadora da previdência social Decreto n.º 3.048/99.

 Sob o prisma material, leia-se a base econômica que a constituição federal autoriza a incidência da legislação tributária, na forma do artigo 195, I, “a” da carta magna, a regra de definição de materialidade dirigida ao legislador, somente autoriza a incidência sobre folha de salários e demais remunerações oriundas do trabalho.

 A natureza jurídica possível da incidência se limita a verbas de natureza remuneratória, ou seja, contraprestação econômica derivada de atividade produtiva prestada com pessoalidade.

 Essa análise da extensão possível da incidência no mundo fenomênico dos contribuintes, permite deduzir que resta afastada a exação previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, seja pela justificativa formal, seja pela justificava material. E essa assertiva possui uma singeleza intelectual, tendo em vista que aviso prévio não é verba remuneratória, mas sim indenizatória, ou seja, medida de reparação pela despedida do trabalhador, não há a necessária contraprestação do trabalho humano produtivo.

 Concluindo a tentativa de digressão lógica formal e material do Decreto 6.727 de 12 de janeiro de 2009, o contribuinte deverá se insurgir contra tal nova incidência tributária, utilizando as prerrogativas legais conferidas pelo sistema tributário nacional, em especial o constitucional, para ao fim e ao cabo evitar essa mais nova tentativa de apropriação indébita do patrimônio privado, capitularizada pelo estado.

Att.

Lúcio Lauser Moraes

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